前者的解决方案无非是统一分节方式或标准,但究竟应当采用什么立场、依据什么标准对行政行为进行类型化,却依赖后者即行政行为功能性质的阐明。
参见沈岿:法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索,《中外法学》2001年第4期,第467页。至于法律评价,也就是评价原因事实在规范层面具有何种程度的违法性,仍应立足于普通人的认知能力。
2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行诉解释》)第99条将重大且明显违法情形进一步类型化为:行政行为实施主体不具有行政主体资格(以下简称不具有主体资格)、减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据(以下简称没有依据)、行政行为的内容客观上不可能实施(以下简称客观上不可能实施)、其他重大且明显违法的情形。[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第107页。[67]此种冒名婚姻登记可以归属重大且明显的主要证据不足,因为有效推定不仅严重抵触现有的婚姻管理秩序,而且严重侵害被冒名人的婚姻自由权和名誉权、被骗婚者的人身权或财产权。如前所述,行政行为违法性的认定应区分事实认定与法律评价两个层面。[71]何海波教授认为,滥用职权的行为多数属于‘重大且明显违法情形,原告可以申请确认行政行为无效。
规范的价值分量不足以证立规范的被违反程度,更不足以推论利益的受侵害程度。《行诉解释》第99条第2项将没有依据限定为侵益性行政行为没有法律规范依据,排除了没有事实根据与授益性行政行为没有依据。关於国家宪法在港澳特别行政区实施的方式,笔者认为只有部分宪法规范在特别行政区实施,这些宪法规范大多是直接实施,个别是直接实施与间接实施相结合。
2.宪法中部分两制规范的实施方式 如前所述,宪法第1条第2款规定的禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度在特别行政区实施,因此,其属於一国规范。此外,直接适用说认为,因为宪法第31条、第62条第13项是设立特别行政区的依据,故认为宪法第31条、第62条第13项在香港获得了直接的适用。[3] 参见丁焕春:《论我国宪法对香港特别行政区的法律效力》,载《法学评论》1991年第3期,第7-8页。毫无疑问,作为拱顶宪法的那些内容必须适用於香港澳门,而在基本法的规定不同於宪法规定的情况下,宪法的相关内容即不适用。
有的条款具有直接拘束力,由於特别行政区的政治制度和社会制度不同,宪法的部分条款对特别行政区只具有间接整体拘束力。在内地,国家宪法的所有条款都必须得到实施。
朱世海,法学博士,澳门科技大学法学院副教授。因为权力的有效性很大程度上取决於服从者的认同度,尽力避免抵制和对抗。摘要: 学界对中国宪法在港澳特别行政区适用已有较多探讨,但仍存在诸多争议。[[22]]这种批评是需要商榷的,宪法规定的民族区域自治制度并非只在实行民族区域自治的地方实施,现实中还没有成为民族自治地方的一般行政区域,若满足设立民族地方的法定条件,并经过法定程式,在这些一般行政区域完全可以设立民族自治地方。
总之,虽然一些宪法规范不是一国规范而是两制规范,但基於宪法第1条第2款的效力及於港澳特别行政区,由此引致其中关於社会主义制度的规定的效力也及於特别行政区。[[18]]言中之意是有些宪法规范不适用特别行政区,但并不意味这些规范对特别行政区不具有效力。[[59]]这种观点也应属於直接适用说。第二,虽然有的中央国家机关既是内地的中央国家机关,又是特别行政区的中央国家机关,但宪法规定的权力明显是针对内地地方行使的,这些权力就不宜对特别行政区行使。
[11] 参见秦前红主编:《新宪法学》, 武汉大学出版社2015年版,第73页。其进一步的後果,只会有一国而失去两制。
关於国家宪法对特别行政区的效力问题,需要跳出单一制国家单一法域思维模式。[[45]]这些学者认为宪法整体上适用於特别行政区,但同时也指出宪法整体上适用於特别行政区并非意味着宪法的全部条款都在港澳地区适用,并非强制港澳地区实行社会主义制度。
[78] 张翔:《基本权利的规范建构》(增订版),法律出版社2017年版,第107页。经过2004年修宪,第59条规定全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。笔者注意到,提出《香港基本法》具有排他性(自足性)的Yash Ghai(佳日思)教授也认为,在大多数实行联邦制或地方自治的国家,中央机构有责任维护国家利益。如同全部有效说一样,全部适用说在论证方法上也存在想当然的问题。第四,假设有两陈述,其中一个确认规定应为某行为的规范有效,而另一个确认规定不得为某行为的规范有效,此两条规范显然相互矛盾,彼此矛盾的规范不能同时有效。[[15]]虽然我国是单一制国家,但因实行一国两制和两部基本法的实施,从而出现多个法域,故此,我国的单一制具有多法域的属性。
[[75]]关於回归前的澳门,1822年葡萄牙宪法规定把澳门纳入其领土之中,葡国宪法延伸实施於澳门。[[51]]也有学者指出,宪法在特别行政区直接适用条款需要通过未替代性和关联性测试。
[71] 中国宪法第89条第15项。来源:明德公法网 进入专题: 国家宪法 香港问题 澳门 。
[80] 参见张恒山:《中国共产党的领导与执政辨析》,载《中国社会科学》2004年第1期,第17页。(一) 学界的争议观点 1.全部适用说与部分适用说 全部适用说是近年才出现的观点,理据应是基於全部有效说。
但也有学者经考察香港法院的众多案件的判决书後提出,香港法院至少在包括丁磊淼案在内的5份判决中将宪法作为特定案件争议点的裁判依据。[59] 参见孙成:《港澳法院实施宪法的空间: 现状、时机与方式》,载《中国社会科学院大学学报》2022 年第7期,第88-93页. [60] 许崇德: 《简析香港特别行政区实行的法律》,载《中国法学》1997年第3期,第23页。[[25]] 关於基本法的自足性,有学者认为《香港基本法》第11条第1款规定:根据中华人民共和国宪法第三十一条,香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据,故该条款可以被称为《香港基本法》的自足性条款。注释: [1] 朱力宇:《法理学原理与案例教程》,中国人民大学出版社2007年版,第284页。
[36] 中国宪法第62条第16项是关於全国人大职权的兜底规定,即应当由最高国家权力机关行使的其他职权。[[80]] 结语 港澳在回归以後,就纳入国家宪法所确立的宪制秩序,国家宪法必然在特别行政区实施,但因为实行一国两制,国家宪法只有部分规范实施於特别行政区。
1. 整体有效说 肖蔚云教授在上世纪90年代指出,宪法整体上对特别行政区有效。[[65]]有观点认为关於国家主权和主权标志的宪法规范在特别行政区适用方式问题,即综合理解《香港基本法》第11条、第18条可知,宪法虽然提供了特别行政区的宪制基础,但从规范角度来讲,其在香港特别行政区不应直接适用。
[[46]]当年香港基本法起草委员会对此问题已经形成了共识,指出宪法适用性是视乎地区本身的情况及特殊性,故有涉及社会主义制度、终审权、检察院和法院、地方体制、教育体育事业等条文是不适用於特别行政区,而关於国旗、国徽及首都的条文和直接涉及特别行政区的设立及其制度的条文适用於特别行政区。在特别行政区实施的国家宪法规范,大多是直接实施,个别是直接实施与间接实施相结合。
宪法中关於国歌等主权标志的规定的确由相关的立法加以落实,这些法律已经通过加入基本法附件三在特别行政区实施。[68] 参见夏引业:《宪法在香港特别行政区的适用》,载《甘肃政法学院学报》2015年第5期,第35页。饶戈平教授认为,因为国家宪法允许特别行政区实行不同於内地的制度,所以国家宪法中的相当一部分规范不具有对港澳地区的效力。如有学者指出,宪法在特别行政区的这种适用特点恰如基本法在内地的适用一样。
[[66]]该学者还进一步指出,象徵国家主权统一的宪法规范必须纳入《香港基本法》所代表的特别行政区宪制秩序内才能得到实现,不存在宪法直接适用的问题。4. 效力的区际差异说 有学者指出,在宪法效力的实现方式上,港澳特别行政区与内地并不一样。
[[47]]还有学者指出,宪法的绝大多数条款不能在特别行政区实施是不容置疑的。[[5]]还有学者指出,依据主权原则,宪法对特别行政区的效力具有普遍性、整体性和不可分割性。
在这种情况下,宪法中关於其职权的规定并非都属於一国规范。最近,有位学者将特别行政区法院执行中国宪法分为三种类型:(1)宪法被用作特定案件的判决依据。